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廖诗评教授|中国国际法律师的角色定位与使命任务
来源: | 作者 廖诗评 | 发表时间 2021-12-18 | 2316 次浏览 | 分享到:
编者荐语:
经士智库国际争端解决研究中心主任、北京师范大学法学院教授廖诗评博士对中国国际法律师的角色定位、使命任务以及面临的挑战问题和解决思路进行了系统思考,原文首发于国际法促进中心微信公众号,现转发以飨读者。

以下文章来源于国际法促进中心 ,作者廖诗评


引言

    这不是一个传统意义上的研究议题。之所以关注和研究这个,除了我个人具有一些便利条件外,更是受蔡从燕教授关注国际法律关系行为体思路的启发。这个议题的初步研究我是在2017年年初完成的,应从燕的邀请,曾经去厦门大学国际法创新团队和观韬中茂(厦门)律师事务所合办的“观韬国际法论坛”上献过丑,这也是迄今为止我唯一一次公开讲这个议题。最近几年,涉外法律人才和国际法律人才开始成为社会各界讨论的热门话题,国家出台了一些政策,很多人认为还不够,今年“两会”期间,就有不少人大代表和政协委员提出了这方面的提案。借此,我把之前关于中国国际法律师的部分研究重新整理了一下发出,主要是为大家认识中国国际法律人才的现状提供一些基础的背景研究。


一、中国国际法律师的角色定位

    需要说的有三点:

    第一,国际法律师是涉外法律人才的一部分,而且只是很小的一部分。国际法律师和涉外律师是不同的,绝不能混为一谈。国际法律师在做业务的时候,用的是纯粹的国际法规则,处理的主要是主权国家或国际组织之间的纠纷,偶尔会有主权国家和个人(投资者)的纠纷;而涉外律师在做业务的时候,主要用的是国内法规则(如并购律师、境外发行律师等),可能是中国法,也可能是其它国家的法律,所以这种业务往往需要不同国家的涉外律师一起来做;有时候也会用到国际法规则和国际惯例(usage),如国际商事仲裁律师就会经常用到《联合国国际货物买卖合同公约》、关于国际提单的公约和《跟单信用证统一惯例》,但他们处理的并不是主权国家之间的纠纷,而往往是私人之间的国际纠纷(不过,在处理法律适用和裁决执行等问题上,国际商事仲裁律师、跨国诉讼律师甚至国内法律师们也会用到国际法的知识,这时候他们的身份也带有国际法律师的色彩。比如,案件所适用的法律是CISG而不是国内法时,这时候律师所需要查找的案例就需要跟CISG的适用有关,甚至会引发一些条约解释的问题)。这么一来,我们就能理解为啥国际法律师人数很少,涉外律师人数很多了,因为世界上哪有那么多国家之间的官司让你去打,案源是有限的,何况中国国际法律师要想拿到这些案源,需要和世界范围内的国际法律师竞争。

    第二,世界范围内的国际法律师一般由三个部分构成:政府律师、外部执业律师和国际法学者。政府律师指的是主权国家政府内部处理国际法事务的人,美国国务院和欧委会都有这样一批人,英国则是大外交部,在中国则是部委的条法司、国际司或者政策法规司(不同部委司局的名称不一样),他们都是公务员,所以有人把外交部条法司称为中国国际法的“国家队”,把商务部条法司称为中国国际贸易投资法律的“国家队”。外部律师其实就是执业律师,他们给国家打官司是收钱的,前段时间在EJ Talk上提出要去国际法院(ICJ)就疫情问题向中国追责的那位,就是这种类型的国际法律师,他所在的Foley Hoag律师事务所,就有专门的国际法律师团队。国际法学者当然就是国际法教授们,由于西方国家有“旋转门”制度,有些政府律师,积累了一些工作经验,就会去律所做外部律师赚钱变现,毕竟没人跟钱过不去,或者去国际机构当法官、仲裁员或其他身份的裁判者(比如WTO上诉机构成员),或者去大学找个教职,这时身份就变成了国际法教授。当然,也有不少国际法教授一直是在学校呆着的,副业是帮国家打官司。所以在西方国家里,国际法律师的身份往往会在政府律师、执业律师和国际法学者之间不停地切换,比如James Bacchus,就把上述身份换了个遍,同时还做过WTO上诉机构的主席。这种“旋转门”在中国是不完整的,顶多是把政府律师身份转化为外部律师身份,而中国国际法学者在“旋转门”制度中则是基本“缺位”的(有这类经历的也不是完全没有,只不过很少很少,少到一只手就能数过来的那种,但其中不乏具有国际顶尖水平者),目前的交流形式仅限于去政府部门挂职。

    第三,国际法律师的业务分工,其实不像国内法律师分工那样细致和专业化。这一点和大家的想象不太一样。相比于国内法,国际法有个显著的特点,那就是“不成体系”,所以按道理国际法律师的执业领域应该更窄才对,至少在内部存在高度分工,因为海洋法、领土法、武装冲突法等不同的国际法分支之间有相对明确的界限,但实际情况却恰恰相反:除了贸易和投资等领域,很多国际法律师其实都是“通才”,并不存在什么国际海洋法律师、领土法律师、国际环境法律师,这些是国际法学科意义上的划分,不能直接套用到实践中来。实际上,只要对管辖权、国家责任和渊源等这类国际法基础知识做到全面掌握,加上了解一些争端解决的基本原理,还是可以应付各类领域中不同案件的,也就是说,应该采取从一般到特殊,从一般国际法到特定领域国际法(包括自足制度)的路径,而不是相反。所以每次看到毕业走上教职岗位好几年的年轻人,抱着自己关于SCM协定或UNCLOS某一条款的博士论文选题不放,还美其名曰说这是要深入研究(当然,我的意思并不是说不要深入研究,而是说要不停地拓宽研究领域),我心里就会暗暗着急,因为研究的领域需要越走越宽,而不是越走越窄,如果太窄,不仅在研究思路和研究视野方面受到限制,也会与国际争端解决中实操性的思路渐行渐远,不免走向理论与实践“两张皮”。

在此基础上,需要说明的是,我这篇小文章里说到的中国国际法律师,不是涉外律师,也不是国际法律师里的政府律师和国际法学者,而是只限于中国的国际法执业律师。


二、中国国际法律师的使命任务

    在这部分中,我会简单分析中国国际法律师的业务范围和种类,也就不可避免地提到一些具体的案件和业务。其中有些案件涉密,我不能多说或者多分析,连律师的名字也不方便提,而有些案件和业务则不涉密,但除非叙述的是某些标杆性的历史案件,或者为了说明我的论点所必需,我也会尽量避免提及律师的名字(还请那些没有被我提及的中国国际法律师们不要介意),因为,我写文章的目的并不是给中国国际法律师做广告,更不是去像钱伯斯、ALB那样搞什么排名,而只是叙述一个客观事实。

    和做其他类型的律师一样,也可以把中国国际法律师的业务分为两种:诉讼和非诉。

诉讼业务

    通俗地说,这指的就是出庭打官司。迄今为止,中国事实上只在WTO争端解决机制和投资条约项下投资仲裁庭程序中出庭参与具体案件,这两项机制也就成为中国国际法律师仅有的出庭场合。

    WTO争端解决机制是中国国际法律师参与国际法案件最多的forum,早在2003年“美国钢铁保障措施案”(“入世第一案”)中,就出现了中国律师的身影,王雪华律师的团队就参加了这个案件的准备工作。中国在这个机制里的第一个案件,居然是主动出击做原告(起诉方),这背后是有不少考量的。到今天为止,中国在WTO争端解决机制一共涉案66起,其中原告21起,被告45起,这个统计是根据WTO争端解决机制的案号来的,里面有些案件事由相同但当事方不同,所以案号也不同,但实践中往往就合并审理了(如原材料案和稀土案),以第三方身份出庭则有179个案件。这些中国案件中,有些案件并没有经过专家组和上诉机构程序,而是在磋商环节就解决了,所以真正有中国律师出庭的案件,数量是少于66个的。   

    随着中国频繁参与WTO争端解决机制,政府也建立了一套行之有效的案件管理和应对的机制,其中,律师团队由外国律师、中国国际法律师(本文意义上的)和政府律师组成。就前两者而言,主管部门依法设立了案件招投标程序,建立了“律所库”,“律师库”定期更新,只有进入“律所库”的律师事务所才有资格对具体案件进行投标。这些律师事务所中,有的办案数量较多,WTO诉讼业务经验比较丰富,有的办案数量相对少一些。

    尽管中国所涉及的WTO案件基本都有中国律师出庭,但中国国际法律师并不是在每个案件中都会参与听证会辩论和发言,他们是否出庭辩论,往往需要综合各类因素来确定。在“日本和欧盟诉中国高性能不锈钢无缝钢管反倾销措施案”(DS454/DS460)案中,北京市金诚同达律师事务所的高级合伙人彭俊律师成为历史上第一个在WTO案件中以律师身份代表中国政府出庭辩论的中国国际法律师。随后,又有来自环球律师事务所、高朋律师事务所的数位律师出庭辩论。北京市金杜律师事务所的合伙人肖瑾律师则是第一个独立承办中国涉诉案件的中国国际法律师,他也曾以其他身份在案件中出庭参与辩论。进一步看,这些律师们对于他们的对手的国内规则也极其了解,如彭俊律师团队和肖瑾律师团队对于美国贸易制度、中伦律师事务所的蒲凌尘律师团队、高朋律师事务所王磊律师团队和锦天城律师事务所的傅东辉律师团队对于欧盟贸易制度甚至其他欧盟法律机制都有着很深的造诣,在他们和其他各个律所律师的共同努力下,中国国际法律师在WTO贸易救济案件中的水平和经验已经接近甚至达到了国际标准。

    投资仲裁是中国国际法律师参与国际诉讼和争端解决的另一个重要领域。与WTO争端解决相比,目前中国涉案的投资仲裁案件较少,总数仅有8个,以中国政府为被申请人的案件则只有4个,中国籍律师则数量更少,案件经验积累不多,但可喜的是,目前已经出现了由中国籍律师团队独立承办案件的情况(由于相关信息尚未完全公开,在此也不便提及案件和承办律师的任何信息)。在中国政府作为被申请人的案件中,由于涉案措施往往是地方政府而非中央政府的措施,律师需要对这些措施(往往是年代久远、政出多门甚至有些杂乱无章的措施)进行调研、整理、理解甚至是翻译,这时候中国律师的作用就非常重要,甚至是无可取代的。当然,有少量中国国际法律师也在积极开拓业务,试图代理中国和外国投资者针对外国政府提起投资仲裁程序,这些潜在的案件都涉及律所的商业秘密,我就更不好贸然披露了。

非诉业务

    非诉业务主要包括国家间谈判和研究咨询。国家间谈判是国际法律师相比于其他领域律师的独特业务,中国律师也以各种身份参与了不少中国政府对外双边和多边谈判。如,在海牙国际私法会议的一些谈判(如《承认与执行外国民商事判决公约》谈判)中,就有中国律师以代表团成员身份参与其中;而在联合国贸法会第三工作组关于投资仲裁改革的谈判、WTO电子商务议题谈判、中美和中欧双边投资协定等谈判中,更是有律师团队以中国政府代理律师身份参与谈判(具体的承办律所为非公开信息,故不披露)。不过,在不同类型的谈判中,律师的工作事项并不相同,参与程度也有所不同。有的谈判中,外部律师参与程度较低,主要工作是进行各类基础法律研究;而在有的谈判中,外部律师还需要针对其他谈判方的方案、出价和评论进行法律研究,并将研究结论提交给中国政府进行参考。在极端情况下,实践中甚至还出现谈判对方拒绝中方外部律师参与某些谈判议题的情况,就不展开说了。

    研究咨询业务则是国际法律师的“隐性业务”,主要客户为政府部门,也有少量企业,这类业务的内容主要为对特定国际法制度的研究,如国家豁免、国际法在具体国家国内法律体系中的地位等。这部分业务大多涉密,所以大家基本很难通过公开途径了解。


三、中国国际法律师业务所存在的问题

    与涉外律师业务不同,国际法律师业务有自己鲜明的特点,这些特点其实也决定了目前中国国际法律师业务所面临的问题(困难)。

    一是案源来源单一,案源数量受限。前面我已经提到过,国际法律师的客户一般是主权国家(虽然也有私人投资者,但私人投资者的“对手”也是主权国家),这种案子不像婚姻和合同纠纷,几乎每分每秒都在发生。世界上的主权国家就那么多,产生的纠纷也只有那些,何况这类业务目前是被西方国家律所垄断,中国国际法律师想从中分一杯羹,目前基本不太现实,所以主要是给中国政府提供法律服务。

    二是国际法业务经验还有不足,这跟上文提到的案源有限是直接相关的。我们都知道,任何行业的经验都是在真刀真枪的实战中积累起来的,不可能来源于书本,国际法律师的业务经验更是如此。如果不去积累,你很难会想到,中国法的官方翻译版本在国际争端解决机制中会被对方怼的狼狈不堪,最后甚至不会被采纳为证据;以及,真有裁判者会在开庭时跟你进行学术探讨,如果你不顺着他的意思,他真有可能抛一堆问题给你,问你直到天荒地老。

    三是业务收入极其有限,这直接制约了团队的发展和完善。业务收入有限,其实也是直接来源于案源单一和经验不足。案子少,你就不可能指望用这几个有限的案子去养活一个团队,何况这个团队还需要发展壮大;你也不能指望团队的低/高年级律师会一直愿意呆下去,毕竟人家也要吃饭生活也会被催婚买房(当然,我也碰到过有的国际法律师做着做着,突然发现了自己的“事业真爱”,从而华丽转型致力于在其他岗位上建设美丽中国的)。从我目前了解的情况来看,国内是没有只做国际法业务的律师团队的,上文提到的几个国际法律师团队,都不是把纯粹的国际法业务作为团队或律所的主营方向,而是用诸如贸易救济、国际投融资等业务的收入来“贴补”和维持国际法业务。所以,维持这种“不赚钱”的业务,有时候还要一点家国情怀。

    四是国际法知识结构还不够完善。其实写这一点多少是有点得罪人的,但我思前想后,还是决定写出来,因为这是客观现实。为什么会这样?其实很简单,大家一想就能明白:国际法的基础知识,大家本来在学校学的就不多,加上有点“阳春白雪”,工作后也没什么机会用,可不就会基本淡忘了嘛。你指望一个在法学院学国际法的学生毕业后在成为顶级公司法律师的同时,还能记得国际法院管辖权制度中还有“应诉管辖”这回事儿吗?我还记得,十几年前我在某个案件中扯出《国家责任条款草案》的时候,律师们都以懵逼和同情的表情看着我,心说这哥们儿在说什么,某部找来的这个“专家”怕不会是个傻子吧……当然,现在已经不会有这种情况了,不仅如此,情况一直在向好的方向发展。不过,完善的国际法知识结构,不仅需要对国际法渊源、国内法与国际法关系、国家管辖权、国家责任和条约法这类国际法基础知识耳熟能详,还需要对各个国际法庭和仲裁庭的最新实践,甚至是各国国内法院与国际法有关的判决信手拈来。看到这里,大家肯定能体会到,这是个漫长的积累过程。


四、如何改善?

    看到这里,读者肯定会问,既然你唧唧歪歪说了这么多,那该怎么办呢?要不you can you up?我也许上不了。但我知道办法肯定比困难多,所以也琢磨了几个思路,限于篇幅和各方面考虑,这里只挑部分思路简单讲讲。

    其实考虑这个问题的时候有个先决问题:既然中国国际法律师队伍的现状是这样,政府是否应该采取一些扶持措施?就中国的涉外律师而言,我看到的情况是,这个群体在近几年取得了长足的发展,但政府采取了很多实质性的扶持措施吗?好像也没有,好像还是依靠市场需求的力量。当然,我之前说过,国际法律师和涉外律师还是很不一样的。无论如何,这个先决问题,我真的没有想好,也没有答案。

    第一个思路其实是最基础的思路,那就是做信息搜集工作。漫天撒网,把世界范围内有过国际法执业经历的中国人尽可能全部找出来。这个工作前几年我利用国际法促进中心的network做过一部分,现在还得继续做。这些中国人,有的在国际法庭工作(国际法院、前南刑庭、国际刑事法院、黎巴嫩和柬埔寨特别法庭、WTO上诉机构等都有),有的则是在这些地方有工作经验或者长期实习经验(其中有些人也回国做了律师,可惜他们很多都只能做国际法之外的业务),有的曾经在国际律所中的国际法团队工作过,有的则在国外律所的中国代表处工作。这些人有些在国内,有些在国外,有些仍然在做律师,有的则选择了律师之外的职业。从目前来看,这部分群体有两个特点,一是大部分成员都比较年轻,他们都是可以为将来储备的人才;二是很多人参加过JESSUP(本文主题不是“不如参加JESSUP”,故此处省略对JESSUP的介绍一千字,省略对JESSUP重要性的分析一万字)。了解他们的情况,是采取有针对性措施的基础,不然就是无凭无据的空口白话了。这个事情其实完全可以由民间组织来做。

    第二个思路是给各位中国国际法律师团队合伙人的。你们在给国际法团队招新人的时候,要重点关注一下新人是否有JESSUP、ELSA WTO等国际模拟法庭的经验,最好是有JESSUP国际赛的经验,或者在ELSA WTO区域赛和国际赛有好成绩;在招高年级律师的时候,可以看看他/她们是否有国际法庭的工作经验,这种人虽然不多,但确实还是有的。其实,每年JESSUP等比赛的国内赛期间,你们完全可以都到现场去看看,发现有不错的苗子,直接拉走实习就行了。

    第三个思路当然是主动去开拓业务,但这里面道道太多,我不是行家,就不乱说了。

    此外,最近两年,根据我个人的观察,环中和汇仲两个律所似乎有通过国际商事仲裁业务支持和培育国际投资仲裁业务的思路,由于这两类仲裁在程序上多少有些相似性(尽管实体上完全不同),所以这倒是一个不错的思路。当然,这个思路是否可行,还需要在实践中进一步探索,还有待观察。


五、中国国际法律师在未来国际法案件中的作用

    尽管目前中国事实上只在WTO争端解决机制和投资仲裁争端领域中拥有真正意义上的本国国际法律师,但对于未来在其他国际争端解决机制中可能出现的争端,也有必要就团队组成和选任做一些前瞻性基础工作。一般而言,一国应对国际争端的专业团队主要由代理人、顾问和律师组成,代理人指的就是政府官员(政府律师或内部律师),顾问往往由学者或其他资深专业人士担任,不少国家在聘任律师的时候,采取“本国律师+外国律师”的组合。这里的“本国律师”往往就是本国国际法律师。从这个意义上说,我们的团队是不应该缺少中国国际法律师的。接下来我就简单分析一下,中国国际法律师可以发挥哪些作用。

    一是在某些具体法律技术上发挥作用。尽管中国国际法律师目前还不足以在所有类型的案件中直接出庭抗辩(事实上世界范围内在案件完全依赖本国律师处理案件的国家也没几个),但中国国际法律师,尤其是那些有出庭辩论经历的律师,在具体法律技术方面有着自己的经验。如,在条约解释工作中,他们知道查字典是条约通常含义解释的起点,还知道查完字典后如何利用其他资源确定条约措辞的通常含义,知道如何快速有效地寻找和发现有用的“上下文”(冯雪薇律师的团队就曾在某个外方律师主办的案件中独立检索出一个某国入世议定书的规定,对我们“自圆其说”起了很重要的作用),知道判例与条约解释之间的连接点,而我们都知道,条约解释就是打国际官司的基本功;在法律适用方面,他们有基本的法律区分技术,可以从法律和事实的不同角度,迅速为判断先例和本案之间的关系提供思路。最重要的是,这些经验是在实战中真刀真枪积累起来的,仅仅阅读《维也纳条约法公约》及其评注和相关案例,是无法获得这些经验的。退一万步说,哪怕实战经验有限,他们也可以贡献出自己曾经的教训,提高团队的工作效率。

    二是在事实分析和整合方面发挥作用。这对于有WTO诉讼和投资仲裁案件经验的中国国际法律师尤为如此。在中国政府涉诉案件中,相当一部分案件是被诉案件,这就涉及对大量中国国内法和国内措施的调研、翻译、整合和分析工作,而如何整理出为本方诉讼请求提供坚实基础的案件事实,对于案件成败至关重要。在某案中,前文提到的彭俊和肖瑾二位律师的团队就面临近万页国内措施和证据的翻译、整理和分析工作,他们需要在此基础上整理出若干个逻辑清晰、互相印证、环环相扣的“故事”,这是政府律师没有精力、外方律师没有能力完成的任务,因此,中国国际法律师的作用是不言而喻的。

    三是在团队协作方面贡献力量。一方面,中国国际法律师了解中国法,与政府律师沟通顺畅;另一方面,也了解一些国际规则和判例;这使得中国国际法律师可以在特定具体案件中承担团队内部沟通职能。限于篇幅和其他各方面因素限制,我就不举例说明了。

    最后需要强调的是,如前文所述,中国国际法律师目前国际法业务收入有限,至少远远比不上其他业务的收入,但他们对业务的热情从未因此而消退,这反映的不仅仅是抽象的情怀,也是自我人生经验的折射,更是这代人对自己人生的定义,以及对实现自我价值的不懈追求。以我个人的经验和观察,这才是中国国际法律师相对于外国律师最为独特的优势。


不是结论的结论

    虽然我早在三年前就已经初步完成中国国际法律师的研究报告,但这份报告仍然需要不断更新数据和深入挖掘信息,形成真正有实操性的实施方案。从这个意义上说,仅为研究报告部分节选的本文,是不可能有真正意义上的结论的。这篇文章绝不是对各位律师“评头论足”和“指点江山”,更不是给新一代国际法学人灌“鸡汤”,甚至也没有提出解决问题的方案或者办法,但这篇文章试图尽可能实事求是地告诉读者:第一,中国有自己的国际法律师,虽然数量很少很少;第二,中国的国际法律师在很多方面都有不足,但也有自己的强项业务领域;第三,中国国际法律师可以在未来各类国际案件(如疫情国际追责和HK局势等)中起到重要作用,因为他们不仅具备一些专业知识,更有着实现自我价值的强大动力。


 感谢文中提及和未提及的各位中国国际法律师对本文写作的贡献,与你们的交谈、沟通甚至是合作的过程,也是我个人出于好奇,尝试某条“少有人走的路”(不注明出处了)的一部分。若文中所涉及的事实情况存在缺漏之处,作者在此先行致歉。